Por Eduardo R. Ablin Embajador
Las medidas adoptadas por Estados Unidos contra la República Popular China durante de la guerra comercial librada durante 2018-2019 se han sustentado a partir de dos normas de carácter unilateral originadas en su legislación interna:
La “Sección 232 de la Trade Expansion Act de 1962”, la cual autoriza al Presidente, por medio de aranceles extraordinarios u otros instrumentos, a limitar el ingreso a los EE.UU. de mercancías o materiales originarios de terceros países siempre que investigaciones llevadas a cabo en el marco de dicha legislación permitan constatar que los volúmenes o circunstancias en que se concretan dichas importaciones pudieran amenazar la seguridad nacional del país;
La “Sección 301 de la Ley de Comercio de 1974”, destinada con carácter general a prevenir abusos contra empresas de EE.UU., otorga al Presidente autoridad para hacer cumplir los tratados comerciales, resolver disputas y abrir mercados extranjeros a bienes y servicios estadounidenses, previendo la eventual imposición de sanciones comerciales a aquellas contrapartes que violen acuerdos comerciales o incurran en prácticas comerciales desleales. A tal efecto habilita al “Representante de Comercio de los EE.UU.” (USTR) a adoptar acciones en contra de un país cuando -previa investigación- haya determinado que el mismo:
Anula o menoscaba derechos de EE.UU. bajo cualquier acuerdo comercial, o
Adopta normas, políticas o prácticas que: violan o resultan inconsistentes con disposiciones de un acuerdo comercial, o resulten “incongruentes o discriminatorias”, derivando en una “limitación o restricción” al comercio de EE.UU.
Ante tales circunstancias la norma citada permite al Ejecutivo. la aplicación de aranceles punitivos como medio para reequilibrar las concesiones menoscabadas, u otras restricciones a las importaciones del país en cuestión.
Sobre esta base, el presidente Trump había solicitado al USTR en agosto de 2017 iniciar una investigación bajo la Sección 301 ?la primera de este tipo contra la RPC desde 2010? para determinar si la legislación, políticas, prácticas o acciones chinas resultaban contrarias o discriminatorias respecto de las empresas de EE.UU., pudiendo estar perjudicando los derechos de propiedad intelectual, así como la innovación y el desarrollo tecnológico de su país. El informe concluido por el USTR en marzo de 2018 determinó que a su juicio que la RPC aplicaba regulaciones opacas en materia de inversiones para las empresas foráneas que invierten en su territorio, al obligarlas a la creación de empresas mixtas con socios locales, así como imponerles licencias discriminatorias dirigidas a forzar a las firmas de EE.UU. a transferir sin compensación tecnología a gran escala a los socios chinos que le son muchas veces impuestos, estimando por tal concepto que el daño a la economía estadounidense es de cerca de US$ 50.000 millones. En rigor, la Sección 301 surgió con el propósito de inducir cambios en aquellas políticas sobre las que no existían ?previo a la Ronda Uruguay del “Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio” (GATT en su acrónimo inglés) y la subsecuente creación de la “Organización Mundial del Comercio” (OMC)? reglas internacionales suficientemente homogéneas que regularan las diversas prácticas nacionales, en particular en el controvertido ámbito de la protección de la propiedad intelectual. Por ello, no sorprende que las prácticas chinas cuestionadas por el informe del USTR se concentren en aspectos vinculados al régimen de transferencia de tecnología aplicado a las empresas de EE.UU. que intentan radicarse en el mercado de la RPC, así como a las licencias para la transferencia de tecnología por parte de inversores extranjeros.
En este sentido, en marzo de 2018 EE.UU. solicitó “consultas” con la RPC en el marco del “Esquema de Solución de Diferencias” (ESD) de la OMC en relación con los requisitos presuntamente discriminatorios aplicados al licenciamiento tecnológico, medida que consideran inconsistente con la obligación de “trato nacional” (TN, que previene la discriminación entre tenedores nacionales y extranjeros de patentes) acorde lo previsto en el “Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio” (ADPIC), incorporado entre los Anexos sustantivos de la OMC.
De igual forma, el informe del USTR atribuye a la RPC la concesión de apoyo estatal a la inversión desarrollada por empresas chinas en EE.UU., inculpando finalmente a firmas y organismos de la RPC por intrusiones cibernéticas en redes de computación estadounidenses destinadas a obtener acceso a información tecnológica valiosa. A partir de dichas constataciones, la Administración Trump adopta en abril de 2018 ?luego de los comentarios públicos exigidos por la Ley de Comercio de 1974? aranceles punitivos del 25% sobre un listado de productos importados de origen chino por el valor del daño alegado.
En cualquier caso, el recurso por parte de EE.UU. a lo largo de la guerra comercial a su legislación interna arriba reseñada obliga a interrogarse acerca de los motivos para tal estrategia. Comprender plenamente la misma requiere poder discernir la sustancial relevancia e implicancias del denominado “Protocolo de Aplicación Provisional” (PAP) en el funcionamiento del GATT, ya que el mismo permitió guiar su aplicación desde la vigencia de su versión original de 1947 hasta que resultara subsumido como “Anexo 1A” del “Acuerdo de Marrakech”, por ende cubierto por el paraguas de la OMC. Al respecto, cabe recordar que el GATT constituyó ?como su nombre lo indica? un mero “Acuerdo de partes”, por lo que los que adherían al mismo se denominaban “partes contratantes”. En dicho contexto, y gracias a la imaginativa solución administrativa diseñada a través de la ICITO (“Comisión Interina para la Organización Internacional del Comercio”, prevista como tercer vértice del esquema de Bretton Woods, que nunca llegó a constituirse), la incorporación del denominado PAP permitió al GATT progresar exitosamente a lo largo de casi cincuenta años, aunque nunca dejó de ser simplemente un Acuerdo aplicado con carácter provisorio por sus partes contratantes, careciendo de personería jurídica.
Por el contrario, la OMC ? instituida por el “Acuerdo de Marrakech” con carácter definitivo? goza de personería en los términos habituales para las verdaderas organizaciones de carácter multilateral, por ende integrada por Estados (o territorios con independencia para el manejo de su política arancelaria), que asumen el carácter de Miembros de la misma. Esta diferencia ? muchas veces soslayada? resulta no obstante sustantiva para comprender la diferencia entre una y otra era del “Sistema Multilateral de Comercio” (SMC) (1948 a 1994 bajo el GATT, y aquella posterior a enero 1 de 1995, cuando entra en vigor la OMC).
En efecto, cabe recordar que las “partes contratantes” del GATT se comprometían a aplicar incondicionalmente las partes I (“Trato de Nación Más favorecida” ?NMF? y listas de concesiones negociadas) y III (mecanismos institucionales y decisionales) del Acuerdo. Por el contrario, sus obligaciones relativas a la aplicación de la Parte II ?es decir aquella concentrada en los instrumentos de política comercial, que incluye el Artículo III relativo al “Trato Nacional”, piedra angular del “Sistema Multilateral de Comercio” (SMC) junto al NMF? quedaba restringida a que las previsiones de la misma no resultaran incompatibles con su propia legislación vigente al momento de la suscripción del GATT.
Esta denominada “cláusula de fundador” (“grandfather's clause” en su versión en inglés) resultó de enorme relevancia a lo largo de la vigencia del GATT y hasta la instauración de la OMC, ya que amparándose en la misma varias “partes contratantes” fundadoras se autoexceptuaron del cumplimiento de diversas medidas de “política comercial” contenidas en la Parte II del GATT, argumentando la subsistencia de legislación doméstica previa al mismo que continuaba vigente.
La enorme relevancia que asumiera en el contexto del GATT el PAP, y sus implicancias arriba reseñadas, conllevaron precisamente su eliminación como resultado de la institucionalización de la OMC. A partir de allí, y a diferencia de la era del GATT, los ahora Miembros de la OMC carecen de toda cláusula de escape destinada a evitar la plena aplicación de todas y cada una de las obligaciones dimanantes del “Acuerdo de Marrakech” (ver Artículo XVI:5 del mismo), así como del abanico de Acuerdos específicos subordinados, es decir todos los compromisos incorporados en el marco de la OMC.
Por ello puede asegurarse que la significativa transformación registrada en esta materia constituye un importante paso hacia la democratización del SMC, ya que los Miembros han resignado en dicha transición cualquier reserva que pudieran haber mantenido durante la vigencia del GATT en virtud de las excepciones contempladas por el “Protocolo de Aplicación Provisional”. Precisamente en razón de esta transformación es que la RPC rechazó en diversas ocasiones a lo largo de la “guerra comercial” la legitimidad de la invocación de dicha legislación interna por parte de EE.UU. En particular, ello repercute sensiblemente en los mecanismos de definición y aplicación de las respectivas políticas comerciales, ya que en última instancia la Parte II del GATT puede ser concebida como un código de conducta en la materia, destinado a complementar las obligaciones sustantivas contenidas en la Parte I del GATT, y en adición al TN definido en el Artículo III. Por ello, a la luz de estas precisiones estrictamente jurídicas, cabe concluir que la normativa unilateral invocada por EE.UU. contra la RPC a lo largo de la guerra comercial librada hasta la Fase 1 del acuerdo ?enero 2020? no resulta legítima bajo la actual estructura jurídica de la OMC, independientemente de la eventual verosimilitud de las denuncias contra las acciones de la RPC, ya que su efectiva dilucidación sólo podría resultar del recurso al marco legal vigente en la OMC.
