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Blanquear o no blanquear, esa no es la cuestión?

El que decida no ingresar a la amnistía deberá optar entre operar con plazas financieras que van a informar a Argentina acerca de la existencia de sus cuentas y/o con otras que no van a intercambiar esa información, pero que tampoco lo va a dejar manejarse con comodidades.

12-08-2016
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por Martín Litwak (*)

Desde que se aprobó la Ley de Sinceramiento Fiscal (Ley 27.260), algunas personas se han manifestado contrarias a blanquear sus activos en el exterior.

En líneas generales, las razones que esgrimen para justificar dicha postura son las siguientes.

Que una vez que los activos en el exterior han sido exteriorizados ?aun cuando no se los repatríe? el contribuyente en cuestión quedará sujeto a mayores impuestos.

Que, al mismo tiempo, el propietario de los activos de que se trate tendrá un patrimonio mayor que responderá tanto por sus deudas así como por hechos o acciones susceptibles de generar responsabilidad civil (mala praxis, accidentes de tránsito, deudas comerciales, juicios laborales, etcétera).

Que, en tercer lugar, una vez que el Gobierno tome conocimiento de la existencia de tales bienes, los mismos estarán sujetos al riesgo argentino (argumento que nos parece el más fuerte de todos a quienes hemos sido testigos del corralito financiero, el corralón, el Plan Bonex, el cepo y sucesivos defaults).

Que, adicionalmente, una vez que esos activos pasen a integrar la declaración jurada del titular de los mismos, puede haber alguna repercusión en la seguridad personal de dicha persona.

Que, finalmente, el blanqueo también tiene un efecto en procesos de divorcio, no solo presentes y futuros sino también pasados (a menos que el dueño de los bienes blanqueados los hubiera incluido en el acuerdo de separación de bienes firmado oportunamente), hijos no reconocidos y otras cuestiones de derecho de familia.

Existen otros riesgos puntuales, que afectan a algunos contribuyentes y a otros no, y que han surgido por errores u omisiones de la Ley 27.260. Entre ellos, destacamos el tema de los seguros de vida contratados offshore y el de los trusts irrevocables ya existentes a la fecha de preexistencia. No vamos a referirnos a estas cuestiones en la presente columna.

El análisis

Si bien personalmente estamos 100% de acuerdo con todas y cada una de estas afirmaciones, especialmente aquella vinculada a la tradicional falta de seguridad jurídica argentina, también tenemos claro que el mundo cambió, que el intercambio automático de información financiera es ahora la regla y que el que decida no ingresar a la amnistía fiscal propuesta por el Gobierno deberá optar entre operar con plazas financieras que van a informar a Argentina acerca de la existencia de sus cuentas bancarias y/o con otras que por ahora no van a intercambiar esa información, pero que tampoco los van a dejar manejarse con las comodidades a las que estaban acostumbrados.

La amnistía fiscal actualmente vigente se da en medio de un profundo cambio de paradigma que afecta a la industria de estructuración patrimonial y esto no es en absoluto un detalle menor.

Pensamos que los que están realmente en problemas son aquellos contribuyentes con domicilio en países que ya intercambian información con EE.UU. y el resto del mundo (como, por ejemplo, México) y cuyas autoridades no han ofrecido una amnistía o proceso de regularización fiscal.

En este contexto, las razones que quienes no quieren entrar en el blanqueo utilizan para justificar su decisión no son en absoluto suficientes para justificar esa postura, pero justifican largamente la necesidad de estructurar sus patrimonios luego de haberse acogido a la amnistía.

Y es que existen estructuras legales que permiten mitigar todos los riesgos mencionados y que son aceptadas desde hace tiempo por AFIP y la Justicia argentina. Nos referimos puntualmente al trust, aunque hay otras alternativas no tan ventajosas como aquel ?como ser el armado de una sociedad en el extranjero, la estructuración de un fideicomiso local y/o la redacción de un testamento? que también pueden (y deben) explorarse.

Para definirlo de manera rápida y sencilla, diremos que el trust es un contrato mediante el cual una persona (settlor) transfiere la propiedad de ciertos activos a otra (trustee) para que los administre en beneficio de uno o más terceros (beneficiaries) y los transfiera definitivamente a éstos (u a otros beneficiarios) ante el cumplimiento de un plazo o el advenimiento de una condición (generalmente la muerte del settlor). No se trata de una definición académica, pero resulta de utilidad a los efectos del presente análisis.

Este tipo de estructura permite no sólo una adecuada administración de los activos en cuestión, sino también determinar con precisión las circunstancias relativas al traspaso de la propiedad de los mismos a los beneficiarios. Adicionalmente, desde el momento mismo en que se establece el trust la propiedad de los bienes incluidos en el mismo salen del patrimonio del settlor (el dueño originario de los mismos) y eso implica, por un lado, una serie de ventajas impositivas y, por el otro, que dichos activos queden automáticamente protegidos de cualquier acción legal por parte de eventuales acreedores del mismo y que no deban ser incluidos en las declaraciones de bienes personales de sus antiguos dueños.

Existen varias clases de trust (revocable, irrevocable, discrecional, no discrecional, etcétera) y muchas jurisdicciones donde constituirlos. Obviamente, cada clase y jurisdicción deberá ser evaluada en detalle por un especialista internacional, así como por asesores locales del settlor.

Es común oír a profesionales del derecho sin mucha experiencia en estas cuestiones decir que los trusts no son reconocidos por los regímenes de derecho civil vigentes en América Latina (entre los que se incluye, obviamente, Argentina) y que, por ende, los mismos no son oponibles a terceros ni tienen efectos jurídicos. Muchos de estos argumentos se apoyan también en el hecho de que en estos países existe en general la herencia forzosa y en que la figura del trust es de origen anglosajón y no latino. Por más razonable que a simple vista parezca este argumento, el mismo no es correcto ni resiste la crítica.

De hecho, siempre y cuando se tomen los recaudos del caso al armarlos, los trusts son perfectamente válidos y sus efectos van a respetarse casi en su totalidad.

¿A qué nos referimos cuando hablamos de que deben tomarse “los recaudos del caso”?  Veamos.

Si bien en América Latina solo Panamá ratificó la Convención de 1985 sobre Derecho Aplicable a los Fideicomisos y su Reconocimiento, muchos países de la región han aprobado leyes o regulaciones sobre el fideicomiso (entre ellos, Argentina, México, Brasil, Perú, Paraguay y Uruguay).

Siendo ello así, ningún juez en esos países puede sostener que la figura del trust sea ajena al régimen jurídico vigente allí (como ocurrió, por ejemplo, en España).

En el caso puntual de Argentina, existen muchos fallos judiciales que establecen que son válidos los trusts irrevocables establecidos en países de alta tributación.

Otros exigen adicionalmente razonabilidad en los términos y condiciones del trust, que el trustee sea independiente y/o que el settlor no sea a su vez beneficiario.

El último tema a considerar es el control que el settlor, de un modo u otro, ejercerá en la práctica en el funcionamiento del trust. A mayor control del settlor, obviamente mayor tranquilidad para él, pero al mismo tiempo mayor será el riesgo de que la estructura pueda ser atacada sobre la base de que los activos en realidad nunca salieron de su patrimonio.

Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, debe considerarse la posibilidad de que aún cuando se declare válido el trust, si el mismo viola leyes de orden público en el país de que se trate (como ser el caso de normas sucesorias), es posible que el juez deba respetar lo que el trust establezca para activos ubicados fuera de dicho país pero que luego trate de compensar a través de la distribución/ asignación de bienes ubicados allí. Se trata de otra cuestión que hay que analizar con el settlor al momento se armar la estructura, de manera de que se puedan alcanzar sus objetivos en lugar de que éstos se vean frustrados por la acción de un juez.

Argentina tiene la jurisprudencia más rica y consistente de la región en materia de validez y efectos de los trusts. Es claro que en el caso de que una persona con residencia fiscal allí establezca un trust irrevocable en una jurisdicción de alta tributación (Nueva Zelanda, Reino Unido, Estados Unidos, etcétera), contrate los servicios de un trustee independiente y no pretenda ser beneficiario del mismo, el trust en cuestión será valido y permitirá reducir los riesgos a los que aludimos al comienzo de la presente columna.

Otro tema a considerar a la hora de determinar la mejor estructura posterior al blanqueo, son los impuestos que paga cada tipo de inversión. A modo de ejemplo, si los bonos argentinos no pagan impuestos en cabeza de una persona física (o humana, en el lenguaje de la Ley 27.260), no tiene sentido colocar esa inversión debajo de una sociedad offshore o de un trust.

Hasta el momento, todas estas cuestiones no tenían mayor relevancia porque en muchos casos la planificación pasaba por el ocultamiento y poco más. A partir de ahora habrá que cambiar el chip.

Por ello, la cuestión no es si blanquear o no, sino más bien qué hacer luego, una vez que los activos de que se trate han sido en efecto exteriorizados.

(*) Socio principal de la firma Litwak & Partners @MartinLitwak

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