Programas de Participación Público Privada y Compliance ¿Cómo arrancar?

03-06-2019
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Por Agustín Flah Titular de Flah Abogados y Consultores y Director del Programa de Prevención de Lavado de Dinero y Transparencia de la Universidad Torcuato di Tella

Los contratos de participación público privada son los que celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional y sujetos privados o públicos con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica. En nuestro país se encuentran legislados por la Ley 27.138 y existen en la actualidad numerosas obras de infraestructura y transporte bajo esta modalidad. Por esta razón, tendría un impacto muy favorable para todos que estos contratos pudieran comenzar a ejecutarse.

Si bien existen indicadores económicos que podrían estar dificultando la ejecución de las obras bajo la modalidad de PPP, me voy a centrar en los temas de corrupción y cumplimiento que luego de escándalos como Odebrecht, a menudo causan un efecto de temor y parálisis en sus fuentes de financiamiento.

El marco legal internacional que se ocupa de este tema comenzó en los Estados Unidos con la Ley de Soborno Transnacional, conocida en ingles como FCPA ( Foreign Corrupt Practice Act) de 1977. Luego, se sucedieron diversas leyes y tratados como la Convención contra el Cohecho de los Funcionarios Público de la OCDE de 1997, ratificada por nuestro país en el año 2000, la Ley del Reino Unido contra el Soborno de 2010 y la Ley de Anticorrupción de Brasil en 2013. El 1 de marzo del año pasado, nuestro país, como una de las condiciones para ingresar a la OCDE, sancionó la Ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Por lo general, la respuesta a este tipo de escándalos cuando se encuentra involucrada una sola empresa es, de mínima , un acuerdo con el regulador, multas económicas a la empresa, la suspensión a participar por un período determinado en licitaciones, cambio del board, , capacitaciones periódicas en anticorrupción y el nombramiento de un monitor, que es una suerte de auditor externo independiente que controla el cumplimiento del acuerdo. La sanción máxima es el cierre definitivo de la empresa y en el caso de las PPP, la nulidad de todo el contrato principal que acarrea la caída de todos los contratos con proveedores, pymes y terceros de buena fe que dependen del “contrato madre”.

¿Cómo hacer entonces para que arranque una obra a gran escala en el marco de una PPP luego de un caso de corrupción? Si bien la respuesta no es fácil, podemos esbozar algunas soluciones.

Brasil sancionó el 29 de enero de 2014 una ley denominada de “Empresa Limpia” (self cleaning en inglés) que establece reglas estrictas para prevenir la corrupción. Esto adquiere especial relevancia en nuestro país para los casos de mecanismos en los que se utiliza el mecanismo de PPP. Hace algún tiempo muchos académicos han comenzado a elaborar la teoría de “empresa limpia”, como contraposición a una perspectiva meramente basada en sanciones. Según estos autores, las principales ventajas de este enfoque son que este enfoque basado en incentivos conducirá a una lucha más sostenible contra la mala conducta y, a largo plazo, promoverá la integridad mejor que un sistema basado meramente sobre la disuasión y la inhabilitación. Además de mejorar la integridad, a teoría de la empresa limpia aumentaría la competencia. Si las autoridades sancionadoras no eliminan a los contratistas, sino que los obligan a someterse a regímenes de empresa limpia los sistemas de adquisición tendrán un grupo más grande de competidores, lo que aumentaría la competencia.

En el marco de los procesos de sanciones en Estados Unidos y en los Organismos multilaterales como el Banco Mundial, se ha creado el denominado Programa de Divulgación Voluntaria ( Voluntary Disclosure Program) por el cual una compañía envuelta en un caso de corrupción obtiene ventajas frente a sus competidores de la misma industria si revela el hecho antes de que el regulador toque a su puerta.

En el estado de Nueva York, para casos de obra pública, el pliego de licitaciones ya prevé la contratación de un monitor preventivo cuyos honorarios están a cargo del ganador de la licitación. Si bien el costo para la empresa al principio es mayor, la experiencia demuestra que tener a un monitor proactivo desde el principio, disminuye las eventuales contingencias que surgen tanto en la etapa de los pliegos como en la adjudicación de una obra en el marco de una PPP.

Tal como lo menciona un estudio muy interesante del Banco Interamericano de Desarrollo sobre los efectos de la corrupción en asociaciones público privadas (BID 2018)1 , en nuestra región, países como Colombia, Panamá y Perú también han dictado leyes con el objeto de impedir la nulidad del contrato de PPP luego de un caso de corrupción para hacer hincapié en un enfoque más preventivo. Estas leyes tienen disposiciones en las cuales se reconocen el valor de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados por los contratistas. También disposiciones que autorizan de manera excepcional las transferencias al extranjero para los acreedores en casos de nulidad. Fundamentalmente, la base de este enfoque es brindar garantías especificas a los terceros de buena fe que se ven afectados por la nulidad del contrato principal, para que sean compensados por eventuales gastos y pérdidas

Como conclusión, ni la nulidad del contrato ni el cierre de empresas es la solución a este problema. Dejar sin financiamiento a la obra y sin trabajo a la gente hace que perdamos todos. Un enfoque preventivo y flexible ( como contraposición a un enfoque rígido y represivo), que pueda balancear el castigo al verdadero corrupto, pero con la continuidad de las obras puede llegar a ser una manera en la que podamos arrancar todos, dejando atrás tragedias de corrupción que tanto daño nos han hecho como sociedad.

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