Por Amira Naves y Sofía Belén Calviño (*)
El brote ocasionado por el virus Covid-19 generó innumerables cambios en la población a nivel mundial. En nuestro país, a raíz del DNU N° 297/2020 y aquellos subsiguientes en la misma línea, gran cantidad de trabajadores se vieron obligados a quedarse en sus hogares. Se implementó en muchos de estos casos la modalidad de trabajo conocida como “home-office”, por la cual los empleados tienen la posibilidad de continuar cumpliendo con su jornada laboral de modo remoto.
En este contexto, los empleadores debieron facilitar las herramientas para poder llevar adelante esta tarea. Se proporcionó a los empleados desde notebooks hasta acceso remoto a las redes propias de la empresa, incluyéndose la posibilidad de acceder a sus correos electrónicos laborales desde sus hogares. La información que antes se creía resguardada en el ámbito estrictamente laboral se encuentra hoy dispersa en miles de ordenadores por todo el país que no en todos los casos son propios de la empresa y en los que, sin embargo, se almacena y accede a información confidencial tanto del propio empleador como de terceros (clientes). Surgen entonces las siguientes preguntas. ¿De qué modo puede el empleador resguardar esa información? ¿Cuál es el límite para que esas medidas no afecten derechos fundamentales de quienes trabajan en la organización empresarial? ¿Qué puede hacer el empleado con esa información y qué no?
Lo que se ve es un presunto conflicto entre los derechos y obligaciones del trabajador frente al poder de dirección, organización y administración del empleador, ambos constitucional y legalmente garantizados en el ordenamiento de Argentina. Lo que debemos lograr, entonces, es una lectura armónica de nuestros instrumentos jurídicos.
Recordemos también que la ley 27.401 instauró un régimen penal que responsabiliza a las empresas por ilícitos como cohecho y tráfico de influencias, concusión, enriquecimiento ilícito y defraudación, entre otros y bajo ciertas condiciones. Razón por la cual se recomienda implementar un programa de integridad para prevenir la comisión de estos delitos en el seno de la organización empresarial o, en su caso, para eximir a la misma de responsabilidad penal.
En este sentido, tanto la línea de denuncias como los protocolos de investigaciones internas resultan indispensables. Debido a la naturaleza de los derechos en juego, para que las organizaciones empresariales puedan llevar un control y resguardar sus intereses una posible solución es dar aviso al empleado con anticipación de las facultades de la empresa y solicitar autorización fehaciente para el control de correos y demás elementos de propiedad de la empresa. El empleador sólo podrá actuar habiéndose identificado un riesgo cierto de comisión de un delito, y como principio no podrá intervenir objetos personales de sus empleados a excepción de que este preste su consentimiento, todo lo cual deberá quedar documentado. Esta pauta rige incluso en los casos en los que el empleado usa su computadora personal para realizar su trabajo, ya que si el empleador no le brinda los elementos necesarios para desarrollar adecuadamente sus labores no puede después facultárselo a realizar una intromisión indebida en la privacidad del empleado.
Ahora bien, todo lo antedicho no debe ser utilizado como pretexto para que el trabajador abuse de su derecho y haga un uso indebido de la información de la empresa, ya que esta conducta se encuentra igualmente penada (arts. 153 y ss., 307, 308, entre otros, del Código Penal). En definitiva, el derecho a la intimidad del trabajador no es absoluto, y la empresa debe poder velar por el adecuado uso de las herramientas de trabajo y eximirse de responsabilidad penal en el caso que corresponda.
En el marco de la ley 27.401, la sugerencia es, entonces, brindar al empleado los elementos de trabajo de tal forma que pueda acceder de modo seguro y vigilado a las redes de la empresa, estableciendo también pautas claras respecto a la expectativa de privacidad del empleado en relación con el contralor en aquellos casos en que se sospeche la comisión de un ilícito en la órbita de la organización.
(*) Abogadas del equipo de Derecho Penal Económico del Estudio Lisicki, Litvin y Asociados
