Por Nicolás Perkins Socio de Nicholson y Cano Abogados
Es sabido que en tiempos de crisis aumenta la actividad de M&A. Aparecen oportunidades de adquisición de empresas subvaluadas o faltas de liquidez (no directamente aplicable a Argentina por sus desbalances económicos). Sin embargo, basarnos en conclusiones de crisis de mercado anteriores podría ser un mal consejero porque esta crisis global tiene una naturaleza distinta a las anteriores. Ahora, ¿cómo llevar adelante una adquisición socialmente aislados y con tantas variables indefinidas?
Es distinto el impacto de la pandemia en los acuerdos de adquisición firmados, donde sus términos serán probados al límite, que en los acuerdos en curso de negociación donde el desafío será definir cómo lidiar con nuevas incógnitas.
El coronavirus tiene un múltiple impacto en la empresa, en sus recursos humanos, operaciones, proveedores, clientes, canales de distribución. Por eso, los requerimientos y cuestionarios de “due diligence” deberán ser adaptados a fin de poder analizar este impacto. El cierre de oficinas públicas imposibilita obtener informes y certificados oficiales necesarios para completar este proceso. Está crisis generará el análisis de las cláusulas de cambio sustancial adverso (Material Adverse Change) o efecto sustancial adverso (Material Adverse Effect), en las que se establecen umbrales para los efectos negativos aceptables en un negocio para su adquirente, para ver si este está excusado de cerrar la transacción.
La jurisprudencia en esta materia, aunque parcialmente asimilable, reconoció que el precio de venta de las acciones se entiende teniendo en consideración las condiciones patrimoniales de la empresa vigentes a la fecha de celebración del contrato y no condiciones posteriores.
Otro reto será cumplir con las condiciones precedentes y los compromisos entre firma y cierre como, por ejemplo, sostener el manejo de la empresa de acuerdo al curso ordinario de los negocios, como habitualmente se pacta, considerando las medidas urgentes para adaptar el negocio a las nuevas restricciones regulatorias, preservar al personal, reducir costos y conservar el flujo de efectivo.
En estos contextos de incertidumbre, la definición del precio se tendría que hacer a través de mecanismos de fijación o ajuste futuro, como pago en acciones de los vendedores, no tan usual en Argentina, o un mecanismo de “earn-out” fijado en función a resultados futuros de la empresa a adquirir.
Frente al aislamiento habrá que salir de nuestra zona de confort para suscribir y completar la transacción, como la celebración remota del acuerdo de adquisición. Habrá que ser creativos a la hora de implementar el intercambio de documentos, los depósitos en custodia de documentos o valores, el pago del precio, y la entrega de libros societarios, títulos accionarios, etcétera,
En estas semanas, el Covid-19 ya ha generado un importante cambio en los aspectos a considerar, las obligaciones y garantías de las fusiones y adquisiciones de aquí en adelante.
