Por Eduardo R. Ablin Embajador
Buena parte de las medidas comerciales adoptadas por Estados Unidos (EE.UU.) en el marco de la “guerra comercial” que libra contra la República Popular China (RPC) desde hace casi dos años ?aunque también contra otros socios comerciales? se han fundamentado bajo la denominada Sección 232 de la Trade Expansion Act de 1962 (“Ley de Expansión Comercial”), destinada a evaluar las implicancias de los niveles de importación de aquellos bienes identificados como potencialmente amenazantes para su “seguridad nacional” .
Desde la sanción de la normativa citada se han concretado menos de 30 investigaciones ?la última en 2001, concerniente a mineral de hierro y productos de acero semiterminados? resultando la mayor parte de las mismas negativas y por ende sin consecuencias ulteriores. La escasa invocación de esta norma reside en la dificultad para definir la “seguridad nacional” en la normativa comercial internacional, concepto ausente tanto en la propia norma citada como en las provisiones del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), cuyo artículo XXI enumera las excepciones a disposición de los Miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) por razones de seguridad, aunque sin pronunciarse sobre las definiciones, reglas y límites que deben caracterizarlas.
Por ende, la normativa unilateral aplicada permite a EE.UU., con criterio discrecional y sin límite temporal, incrementar los aranceles vigentes, aun los “consolidados” en el GATT, o establecer restricciones cuantitativas a las importaciones bajo un sistema de cuotas, luego de evaluar si la excesiva dependencia de las mismas amenaza a la industria doméstica en un nivel que afecte sus requerimientos de defensa. La norma citada no requiere probar prácticas desleales, ni cumplir estándares causales rigurosos como en el caso de las salvaguardias. Así, los factores que las autoridades de los EE.UU. deben contemplar para su aplicación se limitan sólo al impacto de la competencia externa sobre la industria local, así como cualquier desplazamiento de la producción local que conduzca a desempleo sustantivo, baja en los ingresos fiscales, pérdida de capacidades productivas o inversiones.
Por ello cabe presumir que el Gobierno de Donald Trump ha elegido esta vía de naturaleza unilateral precisamente para eludir el recurso a los mecanismos contemplados en el Sistema Multilateral de Comercio (SMC) ?GATT/ OMC? para aplicar “remedios” contra prácticas comerciales desleales, los cuales conllevan la verificación de parámetros estrictos para su instrumentación. En efecto, si apuntaran a contrarrestar presuntas prácticas comerciales desleales por parte de otros Miembros de la OMC, las autoridades de EE.UU podrían recurrir en primera instancia a los regímenes antidumping y antisubvenciones. Si estuvieran enfrentando una crisis sectorial por un incremento imprevisto y repentino del volumen de importaciones de determinados productos o sectores también contarían con la opción de invocar una salvaguardia. En cualquier caso, las tres alternativas citadas requieren demostrar “daño o amenaza de daño” a su industria, acorde con metodologías de investigación y cálculo precisas establecidas en los acuerdos respectivos de la OMC.
Finalmente, si se considerara que el nivel de determinadas importaciones constituye una “amenaza para su seguridad nacional” le quedaría en última instancia a EE.UU. apelar a la excepción específica contenida en el artículo XXI del GATT, norma de compleja interpretación y dudosa eficacia. Paradójicamente, para poder replicar a toda acción estadounidense los miembros afectados deberían recurrir al Esquema de Solución de Diferencias (ESD), reabriendo un debate inconcluso, por su complejidad e incertidumbre, sobre la relación entre medidas comerciales y “seguridad nacional”, cuestión hasta ahora generalmente soslayada en el SMC. Así, la línea argumental de EE.UU. plantea el peligro de que frente al crecimiento en las importaciones de cualquier producto pudiera invocarse la “seguridad nacional”, encubriendo en rigor intenciones proteccionistas.
Aunque las excepciones relativas a la seguridad constituyen una cláusula habitual en los tratados internacionales en materia económica, la historia del SMC indica que la misma ha sido escasamente invocada a lo largo de la era del GATT. En efecto, dada su controversial naturaleza, así como la dificultad en imaginar una asignación de derecho por vía multilateral ante cuestiones de “alta política”, los países tienden históricamente a definir per se los límites a su seguridad, sin estar dispuestos a que los mismos puedan ser objeto de evaluación. Así, puede concluirse que estas disposiciones se incluyen en los convenios comerciales en la convicción que la protección de la naturaleza última de los estados nacionales predominará siempre sobre cualquier beneficio potencial que surja de un acuerdo. Por el contrario, no cabe descartar la invocación de razones de seguridad para abusar con propósitos proteccionistas de esta verdadera “cláusula de escape”.
Buscando evitar tal tendencia, el artículo XXI del GATT autoriza a las partes del SMC a adoptar medidas incompatibles con sus obligaciones solo cuando las mismas tengan por objeto proteger sus intereses “esenciales” de seguridad. No obstante, ello incluye en forma amplia “todas las medidas que estime necesarias” para la asegurar los mismos, aplicadas en “tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional”, incluyendo la adopción de medidas en cumplimiento de las obligaciones contraídas para mantener la paz y seguridad internacionales en virtud de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).
No obstante las intenciones enunciadas, tanto el carácter judiciable del artículo XXI como la posibilidad de su sujeción al procedimiento de solución de diferencias fueron cuestionados por las partes demandadas en las escasas disputas surgidas bajo su invocación durante la era del GATT, originadas en buena medida en el contexto de la Guerra Fría. Precisamente, la imposibilidad de resolver dichos casos determinó que la norma no haya sido jamás invocada desde la creación de la OMC. En efecto, durante la historia del GATT todas las partes que recurrieron al artículo XXI concibieron la excepción relativa a la seguridad como una disposición discrecional de carácter ilimitado, por lo que muy pocos países aceptaron su sometimiento a un Grupo Especial (“GE” o “panel”) actuante en las diferencias, con el resultado de Informes vacuos o nunca adoptados, que reflejaban la enorme dificultad para considerar hechos esencialmente políticos bajo una óptica legal.
Los limitados recursos al artículo XXI involucraron a Checoslovaquia (1950), Suecia (1975) ? único caso invocado por el propio actor de una medida?, Argentina (1982) y Nicaragua (1984), cayendo desde entonces en desuso. El caso de Suecia resulta un antecedente de particular relevancia porque fue el único en que el GATT rechazó las premisas esgrimidas, debiendo eliminar los contingentes aplicados. Así, guarda cierta similitud con las posiciones presentes de los EE.UU. en el marco de las guerras comerciales, que parecen en buena medida encubrir una salvaguardia más que responder a una excepción al amparo del artículo XXI.
Por su parte, el caso de Argentina, motivado por el bloqueo de importaciones por parte de los países de la Unión Europea como respuesta a la Guerra de Malvinas fue ampliamente debatido en el Consejo del GATT, quedando expuesta la dificultad para encontrar consenso acerca de la interpretación del artículo XXI así como definir si esta disposición resultaba de carácter discrecional. Por ello, nunca se llegó a conformar un GE para dirimir la diferencia, cesando las medidas contra nuestro país al concluir el conflicto armado el mismo año. No obstante, la presión de Argentina logró la aprobación de la decisión relativa al artículo XXI del GATT, que constituye el único intento aclaratorio en el SMC hasta el presente respecto de la interpretación y aplicación del mismo, introduciendo ciertas pautas que los actores que invoquen esta excepción deben observar con el fin de justificar una medida o acción. En efecto, mientras los acuerdos específicos de la OMC precisaron con gran detalle una serie de aspectos difusos del GATT en relación a las “prácticas desleales”, “salvaguardias”, “subvenciones” etcétera, no se registró ningún intento de clarificar el problema atinente al artículo XXI, aceptándose de facto la imposibilidad de encontrar una solución práctica a su operativa en razón del rechazo subsistente entre los miembros a una eventual pérdida de soberanía.
Finalmente, en el caso de Nicaragua el GE concluyó que las medidas de EE.UU. resultaban incompatibles con sus obligaciones relativas a la “aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas”, sugiriendo se “asignara sin demoras a Nicaragua el contingente de importación de azúcar” que le había sido suspendido. Entretanto, el presidente de EE.UU. había emitido una Orden Ejecutiva que prohibía todo comercio y servicio de transporte entre ambos países, lo que de facto cerró este tema en el marco del GATT, ya que EE.UU. se opuso a cualquier determinación del GE basada en los conceptos de “anulación o menoscabo”, que estimaban no resultaban aplicables en tanto “implicarían un juicio sobre la justificación de la seguridad nacional que el propio artículo XXI deja a criterio exclusivo de la parte que lo invoca”. De esta forma los EE.UU. interpretaron claramente dicha norma como una “cláusula de escape” prácticamente ilimitada.
Así, aún cuando el embargo de EE.UU. había sido declarado violatorio del Derecho Internacional por la Corte Internacional de Justicia, así como rechazado por la Asamblea General de la ONU por incumplir los principios del libre comercio, el informe del GE nunca fue adoptado, siendo el embargo de los EE.UU. recién levantado unilateralmente en 1990, al primar el carácter “cerrado/autónomo” del sistema de solución de controversias del SMC. Así, la experiencia recogida durante la era del GATT llevó a que no se planteara ningún caso invocando el artículo XXI desde la conformación de la OMC. Más allá de este curso pragmático, los interrogantes relativos a si las excepciones relativas a la seguridad habilitan cualquier medida contraria al GATT con carácter discrecional, así como si estas se hallan sujetas a dilucidación de derechos en el marco del ESD, continúan abiertos, debiendo el SMC confiar de facto en la autorestricción de los miembros para evitar disputas que hagan peligrar su estabilidad.
