Por Rodolfo Papa Profesor de la Carrera de Abogacía de la Universidad del CEMA
Si bien en la estructuración de una fusión y adquisición concertada localmente el protagonismo ha sido tradicionalmente conferido a sus “hacedores o líderes del proyecto”, junto con sus asesores financieros (responsables en la valuación de la compañía target y de la preselección de candidatos para la compra), y los expertos en su planificación contable e impositiva, no se puede dejar de reconocer que, actualmente, dentro de dicho selecto equipo multidisciplinario también deben ser incluidos los abogados corporativos que resulten contratados a tales fines.
En efecto, entendemos que no puede concebirse, ante un mercado plagado de matrices de riesgo como es el argentino, el diseño de un deal sobre acciones o activos desde su gestación sin contar con una activa participación de los abogados responsables en “blindar” la posición jurídica de la parte a la que representen, la cual, de resultar completada, abarcará tres etapas a nivel “macro”: la precontractual, la contractual y la postcontractual.
En la etapa precontractual la estrategia de las partes debería enfocarse a evitar escenarios de atribución de responsabilidad, con causa en una ruptura o abandono “abusivo” de las negociaciones, que hubiera conducido a frustrar injustificadamente la razonable expectativa del que obró de “buena fe” en cerrar la operación. La dinámica de esta etapa también contempla la redacción de la documentación que le resultará aplicable (esencialmente la carta de intención y el acuerdo de confidencialidad), y la realización del due diligencie sobre el estado patrimonial de la compañía target. Es importante notar que, en formatos competitivos, el vendedor adoptará un comportamiento proactivo en su instrumentación a través de lo que en la práctica se denomina el “vendor due diligence”, proveyendo la documentación a ser relevada en forma sistematizada, tornándola disponible a través de un data room virtual.
La faz contractual de la transacción, de haberse sorteado la etapa anterior, comprenderá la negociación y construcción del documento jurídicamente vinculante para sus partes, cuya estructura, si bien se ha transformado en “estandarizada” y adaptada a la práctica del common law, se concentrará en especial en ciertas cláusulas particularmente relevantes como las declaraciones y garantías del vendedor, y las condiciones y compromisos que se pacten durante el lapso que transcurra entre la firma del contrato y el cierre de la transacción, orientados a establecer ex ante si se deberán cumplir aprobaciones regulatorias y una liberación de restricciones convencionales o parasocietarias para llegar al cierre.
Finalmente, cada equipo deberá confiar en el aporte y experiencia profesional de sus abogados, en el anticipo de los escenarios de conflictividad que podrían suscitarse durante la etapa postcontractual o postcierre, mayoritariamente sustentados en los reclamos por contingencias laborales y tributarias, contra la compañía target, originados durante la gestión del vendedor. Con tal propósito, los abogados deberán diseñar mecanismos de cobertura contractual, mediante del alcance del contenido de la indemnidad, en combinación con las garantías (escrows) que podrían ser creadas “a medida” de sus particularidades.
La participación de los abogados genera un valor intangible, cuyo retorno excede significativamente al costo de sus honorarios, el cual se materializa tanto en la defensa del valor del activo transferido, como en la protección de la inversión a ser realizada, según el caso, identificando anticipadamente riesgos estructurales, y la administración que resultará clave para su integración al negocio del comprador.
